- 중외합자(합작)법인의 지배구조,동사회에서 주주총회로 변경

- 중외합작법인 지분비율, 지배구조에 맞게 조정 필요

김윤국 변호사 중국중성청태로펌

ygkim@126.com

2020년 1월 1일부터 실행되는 중국<외상투자법>에 의하면 외상투자법인의 조직기구(组织机构)는 중국<회사법>에 준해야 한다고규정돼 있다.기존 설립한 외자기업(외국인 독자법인과 외국인 합자법인)의 조직기구는 회사법에 부합하지만 중외합자법인(中外合资企业)과 중외합작법인(中外合作企业)은 회사법의 규정과 일치하지 않는다. 기존 중외합자(합작)기업은 <외상투자법>실행 후 5년 내에 조직기구를 변경해야 하며 단 조직기구변경 중에 주주 간의 기존이익과 지배관계를 유지하기 위해서는 일정한 전략과 방법이 필요하다.

□ 현행법률에 의한 회사의 지배구조 비교

  ㅇ 최고권력기구

법인의 최고권력기구는 주주총회이다. 주주총회는 회사의 모든 중대한 사항을 결정하는 기관이며 중국<회사법>에 의한 회사의 최고권력기구이다. 하지만 중외합자법인과 중외합작법인의 경우, 당시의 특별법인 <중외합자기업법>과 <중외합작기업법>에 의해 동사회가 회사의 최고권력기구였다. 최고권력기구로서의 주주총회와 동사회는 의사결정방식이 다르다.

 ① 일반회사인 경우

<회사법> 상 규정으로 주주총회는 주주들이 지분비율에 의해 결의하며 정관 수정, 자본금 변경, 합병, 분할, 청산 등 중대한 사항은2/3이상의 지분을 소지한 주주가 동의하면 통과된다. 기타사항의 결의방식은 회사정관에 따르며 일반적으로 1/2 이상의 지분을 소지한 주주가 동의하면 통과될 수 있다. 따라서 주주가 회사 지분 51% 이상을 소지하면 회사에 대한 통제력을 갖고 있다고 말할 수 있다.

 ② 중외합자(합작)법인 경우

<중외합자기업법> 및 <중외합작기업법>에 의한 중외합자(합작)법인의 최고권력기구는 동사회(이사회)이며 주주총회를 별도로 설치하지 않는다. 동사회를 구성하는 동사(이사)는 3명 이상으로 주주가 파견하며 양측 파견 인원 수는 지분비율 또는 별도협의에 의해 결정한다. 동사회는 2/3 이상 동사들이 참여해야만 유효하며 1인 1표로 인원 수에 의해 결의한다. 회사 정관 수정, 자본금 변경, 합병, 분할, 청산 등 중대한 사항은 참석동사의 만장일치여야 통과될 수 있고 기타사항의 결의방식은 회사정관에 따르며 일반적으로 1/2 이상 동사가 동의해야만 통과될 수 있다. 따라서 중외합자(합작)법인의 주주는 1/2 이상의 동사 파견권리를 보유하면 회사에 대한 통제권을 가졌다고 볼 수 있다.

 ③ 비교

주주총회와 동사회의 결의방식을 비교해보면 회사의 중대한 사항의 결정에 있어서 소지지분 1/3 미달인 주주는 주주총회에서 동의하지 않아도 결의의 통과에 영향없으며 동사회에서는 자기측 파견한 동사 중 1명만 반대해도 결의는 통과될 수 없다. 즉, 동사회를 최고권력기구로 한 중외합자(합작)법인의 모든 주주는 지분비율과 관계없이 부결권 1표를 갖게 된다. 결의방식에서 알 수 있듯이 법적으로 동사회를 중외합자(합작)법인의 최고권력기구로 규정한 것은 내부협상의 운영원칙을 강조하기 위해서이다.

  ㅇ 경영관리기구

일반회사의 지배구조는 주주총회 아래 동사회를 두고 동사회 아래 경영진을 두는 3층 구조인 반면, 중외합자(합작)법인은 동사회 아래 경영진을 두는 2층 구조로서 법인의 표준적인 지배구조로 볼 수 없다.

 ① 일반회사 경우

<회사법>상 회사는 동사회를 설치해 회사의 경영을 책임진다. 동사회는 주주총회에서 통과한 결의사항을 집행하고 주주총회에 대해 책임을 가진다. 동사선임은 주주총회에서 결정하며 동사 중의 1명을 동사장 겸 법정대표인으로 정한다. 일반적으로 51% 이상 지분을 보유한 주주측에서 과반수의 동사를 추천해 동사회를 구성하게 되므로 회사의 운영방침이나 운영방식에 있어서 기본적으로 대주주의 의사를 반영할 수 있다.

 ② 중외합자(합작)법인 경우

중외합자(합작)법인은 법률상 총경리를 중심으로 경영진을 구성해 회사의 운영을 책임진다. 그렇지만 실질적으로 대부분 동사장이 총경리를 겸하게 되므로 결국 동사나 또는 각 측의 주주가 파견한 인원으로 경영진을 구성하게 된다. 동사장은 주주 간 협의에 따라 주주 일방에서 파견하며, 일반적으로 동사장을 파견하는 주주측에서 회사운영을 주로 책임지게 된다.

 ③ 일반회사와 중외합자(합작)법인 비교

일반회사는 최고권력기구와 경영관리기구가 분리돼 있고 대주주의 통제력이 강하기 때문에 주주 간의 의견차이가 있다 하더라도 회사의 정상적인 운영에 크게 영향을 주지 않는다. 하지만 중외합자(합작)법인은 회사동사 또는 양측의 주주가 파견한 인원으로 경영기구를 구성하게 되므로 주주 간의 의견 차이가 있을 때 회사의 정상적인 경영활동에 영향을 미칠 수 있다.

□ 중외합자(합작)법인의 지배구조 조정

<외상투자법>시행(2020년 1월 1일)전에 기설립한 중외합자(합작)법인은 개정된 법령 시행 후 5년 내에 <회사법>에 의해 회사의 최고권력기구를 동사회에서 주주총회로 변경해야 한다. 변경 과정 중에 기존 주주 간의 기본적인 이익관계와 회사에 대한 지배관계를 최대한 유지하기 위해서는 주주총회의 결의사항, 결의방식, 동사장 선임방식 등에 대한 자세한 검토가 필요하다.

  ㅇ 주주총회 결의사항

주주총회의 결의사항은 회사의 정관에 필히 기재해야 하는 법정사항이며, 주주총회 결의사항에 대한 문제가 발생했을 경우 경영진은필히 주주총회 결의를 거쳐야 한다. 해당사항에 대해 주주총회의 결의 없이 업무를 진행해 회사나 주주의 이익에 손해를 가했을 경우법적으로 배상책임을 가지게 된다. 주주총회 결의사항은 법정사항과 임의사항으로 구분해 정할 수 있다.

 ① 주주총회 결의사항

  가. 법정사항: 회사법 제37조에 규정한 총 10개의 결의사항

    - 회사의 경영방침과 투자계획

    - 동사(비직공대표)와 감사선임

    - 동사회 보고에 대한 비준

    - 감사 보고에 대한 비준

    - 연간 예산 보고와 결산 보고에 대한 심사 비준

    - 연간 이윤배당 방안과 결손 보완 방안에 대한 심사 비준

    - 회사 등록자본금 변경

    - 회사 채권 발행

    - 회사합병, 분할, 해산, 청산, 법인 형식 변경

    - 회사 정관 수정

  나. 임의사항

    - 제3자에 자금대출 또는 담보제공 하는 경우

    - 은행 또는 제3자로부터 자금차입금액이 회사 자산총액의 20% 이상 경우

    - 회사 자산 매각금액이 회사 자산총액의 20% 이상 경우

    - 회사의 중대한 사규 (재무관리제도 등)

      · 임의사항은 사안의 중대성에 따라 법정사항으로 구분할 수 있음.

 ② 주주총회 결의가 필요한 중대사항

    - 회사 정관 수정

    - 자본금 변경

    - 회사분할

    - 합병

    - 해산

    - 법인형식의 변경

<회사법>에 의하면 중대사항에 대한 결의는 회사지분 2/3 이상을 소지한 주주가 동의해야 통과된다. 또한, 상기 법정 6개 항목 외에도 다른 중요사항을 추가해 결의할 수도 있다. 예를 들면 회사의 대부분 고정자산을 매각하거나 혹은 제3자에 담보로 제공할 경우, 회사의 정상적인 운영에 영향을 주기 때문에 중대사항으로 결의함이 적절하다.

  ㅇ 주주총회 결의방식

회사법 제42조에 따르면, 주주총회는 출자비율에 의해 결의한다고 규정돼 있다. 단, 출자비율의 경우 등록자본금 기준인지 실제 납입 자본금 기준인지 명시하지는 않았다. 회사법 제42조 ”단서” 규정에 의하면 주주총회의 결의방식을 회사 정관에 별도로 규정할 수 있으며 아래의 3가지 방식을 참고해 정할 수 있다.

  ① 자본금 인납 비율(认缴出资比例)에 의한 결의

자본금 인납 비율은 등기기관에 등록한 주주의 자본금 납입 비율이며 주주의 지분비율로 볼 수도 있다. 투자자는 법인설립 등기 완료 즉시 주주의 자격을 얻게 되며 해당 비율의 지분을 취득하게 된다. 대부분 회사들이 자본금 실제 납입 여부와 관계없이 자본금 인납 비율, 즉 지분비율에 의한 결의를 주주총회의 주요 결의방식으로 정하고 있다. 특히, 회사 내부 대주주의 지배관계를 유지하기 위해서는지분비율에 의한 결의방식이 가장 적합하다.

  ② 자본금 실납비율(实缴出资比例)에 의한 결의

자본금 미납 주주에 대한 권리제한의 목적으로 주주총회의 결의방식을 실제 납입한 자본금 비율로 정하는 경우도 있다. 실납 자본금 비율에 의한 결의방식은 주주 일방의 자본금미납으로 인한 회사의 등록 자본금 감소나 혹은 회사를 부득이 해산을 할 경우 자본금 실납 주주에 대한 구제조치로 볼 수도 있다.

  ③ 이윤 배당 비율에 의한 결의

기존 중외합작법인 중에 중국측에서 전부 또는 대부분의 자본금을 납입하고 외국 측에서 기술제공을 하며 약정한 비율로 이윤배당을하는 회사가 많다. 해당 합작법인의 최고권력기구를 주주총회로 변경한 후 지분비율이나 자본금 실납 비율에 의해 결의하면 외국측의지분 과소로 회사의 모든 사항의 결의는 중국측의 의사에 의해 결정될 것이 분명하다. 이와 같은 경우 주주총회의 결의방식을 이윤 배당 비율에 의해 결의를 하면 원래 동사회에서 차지했던 외국측의 지배관계를 어느 정도 유지할 수 있다.

  ㅇ 주주결의  통과기준

 ① 전체 주주 동의사항:

주주 전체의 동의를 얻어야 결의할 수 있는 사항은 주주총회를 소집하지 않고 서면결의로 진행할 수 있다. <회사법> 제34조에 의하면 회사는 실제 납입한 자본금비율에 따라 이윤배당을 하지만 주주 간 협의해 별도의 방식으로 이윤배당을 할 수도 있다. 별도 방식으로 이윤배당을 할 경우 혹은 해당 내용에 대한 회사 정관을 수정할 경우, 반드시 전체 주주의 동의를 얻어야 한다. 이 밖에도 자본금 납입 방식, 납입 기한, 청산 후 잉여자산 배당 방식 등의 내용들도 주주 간 협의사항에 해당하므로 상기 내용에 대한 정관을 수정할 때는 전체 주주의 동의를 얻는 것이 필요하다.

 ② 주주 2/3 이상의 동의를 받아야 하는 사항

회사법 43조와 회사 정관에 규정한 주주총회에서 결의해야 하는 중대사항(정관 수정, 자본금 변경, 분할, 합병, 해산, 고정자산 매각,제3자에 담보 제공)은 2/3 이상 지분을 소지한 주주들 동의하면 통과할 수 있다. 참고로 회사법에 규정한 2/3 이상은 “3/4”, “4/5”도 포함되므로 회사는 법정 범위 내에서 가장 적합한 비율을 택해 중대사항의 결의 방식으로 정할 수 있다. 그리고 ”1/3”의 지분을 대표하는 소주주의 권리보호 목적으로 회사법 제74조에 회사분할, 합병, 주요 자산 매각 등의 주주결의에 반대하는 주주는 회사에서 자체의 지분을 매입할 것을 요구할 수 있다고 규정돼 있다.

 ③ 주주 1/2 이상의 동의를 받아야 하는 사항

동 사항은 회사법에 구체적으로 규정 되어 있지 않다. 그렇지만 회사운영에 대한 일반사항(상기 전체 혹은 2/3 동의 받아야 하는 사항을 제외한)은 주주 1/2 이상의 동의를 얻으면 결의하는 경우가 많다. 따라서 법적으로 회사지분 51%이상을 보유하면 지배주주로 간주한다.

  ㅇ 동사 및 동사장 선출방법

 ① 동사 선출 방법:

<회사법>상 회사의 동사회는 3명 이상 13명 이하의 홀수로 구성되며 동사는 주주총회에서 결의해 선출된다. 동사선임 및 해임은 일반적으로 주주 1/2 이상의 동의를 얻어야 통과될 수 있다. 동사 후보는 현임 동사회 혹은 주주 각 측에서 추천 가능하다.

 ② 법정대표 선출 방법:

<회사법> 제13조에 의하면 회사는 동사장, 집행동사, 총경리를 회사의 법정대표인으로 정할 수 있다. 일반적으로 동사장 또는 집행동사를 회사의 법정대표인으로 하며 집행동사는 회사의 주주총회에서 직접 결의해 선정된다. 동사장은 주주총회에서 선출한 동사 가운데 선정된다. 단, 동사장의 선정방식에 있어서 회사법에 구체적으로 규정돼 있지 않으며 실무적으로 아래의 방식을 선택할 수 있다.

    - 주주측에서 지정(원래 중외합자기업과 중외합작기업의 파견방식 유지)

    - 동사회에서 결의(주주와 경영진 분리목적, 회사 경영에 대한 주주의 영향 최소화)

    - 주주총회에서 결의(회사 경영에 대한 대주주의 지배관계 유지)

□ 중외합작법인의 지분비율 설정

기존 설립된 중외합작법인은 일반적으로 지분비율을 설정하지 않고 약정한 비율에 의해 이윤배당 및 동사 파견을 하며 자본금은 일방에서 전부 또는 대부분 납입하는 걸로 돼있다. 단, 개정된 <외상투자법> 시행 이후, 기존 중외합작법인은 <회사법>에 준해 주주총회를설치해야 하고 지분비율에 의한 주주 결의방식을 택해야 하기 때문에 자본금을 납입함과 동시에 지분비율을 재설정해야 한다.

  ㅇ 지분비율 설정방식

기존 설립된 중외합작법인의 지분비율 설정은 아래의 방식에 참조해 진행할 수 있다.

 ① 주주 간 자본금 양도

회사의 전부 또는 대부분의 자본금을 납입하기로 한 주주 측의 일부 자본금(실납 또는 인납)을 지분 양도방식으로 기타 주주에 양도하는 방법이다. 지분 무상양도 또는 지분 양도 후 양수인이 자본금을 실제로 납입하지 않는 경우에는 원래 이윤 배당 비율을 그대로 유지하면 되며, 그렇지 않을 경우 양수인이 원래 제공했던 합작조건 (건물 사용 또는 기술 제공 등)을 이윤 배당 비율에 반영해 이윤 배당 방식을 별도 약정할 수 있다.

 ② 자본금 증가 후 증자 부분 납입

회사의 등록자본금을 증가시킬 때 증가한 자본금을 기타 주주측에서 납입하는 방식이다. 자본금 증가 후 기타 주주가 제공했던 합작조건 (건물사 용 또는 기술 제공 등)을 이윤 배당 비율에 반영해 이윤 배당 방식을 별도로 약정할 수 있다.

  ㅇ 적합한 지분비율

  ① <외상투자법>시행 전 기설립된 중외합작법인의 지분비율 확정:

회사 원래의 이익배분과 지배관계를 최대한 유지하는 방향 아래 아래의 여러 사항을 감안해 정할 수 있다.

  가. 동사비율과 이윤 배당 비율 각기 50% 경우: 조정 후 지분비율을 50% 

  나. 동사비율과 이윤 배당 비율 동일한 경우: 조정 후 지분비율을 이윤 배당 비율에 맞춤.

  다. 동사비율과 이윤 배당 비율이 동일하지 않을 경우:

    - 원래의 이윤 배당 비율 유지 목적: 지분비율을 이윤 배당 비율에 맞춤.

    - 원래의 지배관계 유지 목적: 지분비율을 동사 비율에 맞춤.

  라. 위의  2가지 목적 동시 유지: 지분비율을 동사 비율에 맞추고, 이윤 배당 방식을 원래의 비율로 별도약정

 ② <외상투자법> 시행 후 신설한 중외공동투자법인의 지분비율 확정

외상투자법 실행 후 새로 설립되는 중외공동투자법인의 지분비율은 투자자의 투자방식과 조건에 따라 아래와 방법에 참조해 정할 수있다.

  가. 단순한 자본금 투자: 투자자들 간 현금, 실물, 지재권 등의 출자방식으로 공동으로 자본금을 납입하는 경우를 말하며 이의 경우 투자자의 지분비율과 이윤 배당 비율을 동일하게 설정하면 된다.

  나. 자본금 납입 외에 기타 투자조건을 제공하는 경우: 기타 투자조건이라 함은 건물 사용, 기술 제공, 고객자원, 플랫폼 이용 등 회사의 운영에 필요하지만 자본금으로 납입할 수 없는 투자조건을 말한다. 투자자의 기타 투자조건을 충분히 반영할 수 있는 지분비율 및 이윤 배당 비율을 설정하기 위해 아래의 방법을 참조할 수 있다.

    - 자본금만 납입하는 투자자의 출자 중의 일부를 자본공적금(资本公积金)으로 처리해 원하는 지분비율로 맞추며 지분비율에 따라 이윤 배당을 한다.

    - 자본금 납입 비율에 의해 지분비율을 정하고 기타투자조건을 이윤 배당 비율에 반영토록 이윤 배당 방식을 별도로 약정한다.

출처: KOTRA 해외시장뉴스 5월 31일자 발췌