(질문)
우리 회사에 2007년11월부터 근무했고 2008년1월부터 무고정계약(종신고용)을 체결하여 근무해 온 직원이 있습니다. 이 직원은 다른 중국 국영기업에서 내부퇴직을 당해 그 국영기업에 적만 올려놓고 있고 사회보험도 그 회사에서 계속 납부해 주고 있습니다. 당사는 사회보험 이전을 거듭 요구했으나 이에 응하지 않아 서면 해고통지서를 보여 주었으나 여기에 서명도 하지 않고 핸드폰으로 해고통지서를 촬영만 한 후 장기간 출근하지 않다가 회사가 위법해고 했다며 배상금(경제보상금의 2배)을 요구하는 노동중재를 신청했습니다.
주위의 변호사말로는 국영기업에 적을 보유하고 있으니 당사와는 노동관계가 아닌 노무관계이므로 상대가 사회보험을 상기 국영기업명의로 납부하고 있다는 사회보험기관에서 확보하여 제출하면 승소할 수 있다고 하는데 맞습니까?

(답변)
1．최근까지 국영기업에서 내부퇴직을 당하고 일정기간 그 기업에 적을 걸어놓고 사회보험납부도 그 기업 명의로 이루어질 경우, 다른 기업에 취업한 다해도 노동관계가 아닌 단순 노무서비스관계로 간주되었습니다. 즉, 민간 기업은 사회보험도 들 필요 없고 노동법의 적용을 안 받으니 언제든 내보내도되는 유리한 점이 있었습니다.
그런데 작년 9월14일 최고인민법원의 노동쟁의 심리 관련 사법해석(3)이 공포되면서 사정이 돌변했습니다. 사법해석(3)의 제8조는 비록 다니던 국영기업에서 내부 조기퇴직을 당해 일정 기간 적이 유지되고 사회보험관계도 계속되는 자가 다른 기업에 취업할 경우도 “노동관계”로 간주한다고 명확한 사법해석을 내렸기 때문입니다.

<관련 사법해석> 북경 최고인민법원의 사법해석은 국가법률과 마찬가지의 법적 효력을 구비
최고인민법원, 노동쟁의안건 심리에 관한 사법해석(3) 2010년 9월14일 시행

제8조 기업의 임금이 정지된채 회사에 적만 둔 인원(停薪留职人员), 법정 정년 연령에 달하지 않은 기업내 퇴직인원(内退人员)， 자택대기인원(下岗人员) 및 기업의 경영성 조업정지로 인한 장기휴가인원(经营性停产放假人员)의 경우, 새로운 사용자와 고용쟁의가 발생하여 소송이 제기 될시, 인민법원은 응당 노동관계로 처리해야 한다.

[해설]
정년퇴직자의 고용은 “노무관계”, 타회사에 적을 둔 자 고용시는 “노동관계’로 간주

1.법정 정년에 달하여 퇴직한자를  고용시는 노동법규의 적용을 받지 않는 “노무관계”로 간주하여, 노동소송의 대상이 되지 않는다. 그러나, 국유기업에 적만 두고 휴직상태인 노동자를 고용할 경우, “노동관계”로 간주하여 노동소송을 제기할수 있도록 규정했다.

2.지금까지는 국유기업에서 구조조정 또는 사내퇴직되었으나, 적을 기업에 두고 다른회사에 취업하는 경우, 이를 “특수노동관계”로 간주하여 노동법규를 적용하지 않았으나, 사법해석(3)는 이 경우도 “노동관계”가 성립되는것으로 해석했다.
따라서, 회사내에 노동계약체결이나 사회보험 가입없이 노무계약방식으로 고용하고 있는 이런 종류의 직원이 있을 경우, 이 사법해석이 널리 알려지기전에 하루 빨리 고용관계를 종료해야 할것이다.     (출처) 중국비지니스포룸 카페, 이평복 고문

2. 귀사 변호사의 주장은 작년 9월13일까지만 유효한 견해입니다. 따라서 직원과노동관계가 성립되지 않았다는 주장을 해보아야, 패소가 분명하므로 다른 방식의 접근이 필요합니다.
즉, 귀사는 해고통지를 법적으로 하지 않았는데, 직원 스스로가 무단결근 상태를 지속하고 있다고 주장해야 합니다.

3. 다시 말씀드리자면 구조조정당한 회사에 적이 유지되고 있다 하더라도 새로 취업한 회사와는 2010년9월14일의 새로운 사법해석에 의거, 종래와 같이 노동법규의 적용을 받지 않는 "노무관계"가 아니라 노동소송 시 노사간에 "노동관계"가 성립되어 있는 것으로 인정됩니다.
따라서 일반 노동자와 마찬가지로 노동계약서나 취업규칙에 명시되어 있지 않는한, 사회보험 이전 거부를 이유로 해서 해고할 수는 없습니다. 단, 직원은 회사가 해고통지서를 보여 준 다음부터, 출근하고 있지 않으므로, 취업규칙에 명시된 무단결근을 이유로 정당한 절차를 밟아 해고할 수 있습니다. 그러나 직원이 이미 노동중재를 신청했으므로, 중재기간에는 해고조치가 불가합니다.

4. 직원은 회사가 해고조치 했다며, 핸드폰에 찍힌 서면 해고통지서를 근거로 회사에 거액의 위법해고배상금을 요구하고 있습니다. 그러나 중국 법원의 소송관련 문서는 법정 절차와 방식에 따라 당사자에게 송달되어야만 법률적 효력이 발생됩니다. 즉, 귀사의 해고통지서는 직원이 수취하지 않고 단지 핸드폰으로 촬영만 해 둔 상태이므로, 법적으로 송달이 되지 않은 것이 확실하며 따라서 이는 법률문서로 간주되지 않습니다.

< 중국 민사소송법>
제78조 소송문서를 송달할 경우, 직접 송달인에게 송달교부해야 한다.
第七十八条　送达诉讼文书，应当直接送交受送达人.

5. 현재 회사가 취할 수 있는 가장 좋은 방법은 노동중재정에 가서 회사는 해고통지서를 “송달”한 적이 없으며 직원이 장기간 회사에 결근하고 있으므로 조속한 시일내에 정상 출근하라고 주장하는 것입니다. 설혹 직원이 핸드폰 촬영화면을 보여준다 해도 회사가 부인하는 한 정식 법률문서로서의 효력이 없습니다.
귀사는 노동소송에서 분명히 승소할 수 있으므로 일산 승소판결을 받은 후에 무단결근을 이유로 회사 취업규칙에 의거 정식 해고통지 절차를 밟으면 됩니다.
단, 사내에 공회가 성립되어 있을 경우, 노동계약법에 의거 서면해고 통지 전에 공회에 통고절차를 마쳤다는 증거를 남기는 것이 필요합니다.

[노동중재위원회의 회사 측 승소 판결 내용]
ㅇ 신청인(직원)은 노동계약의 해제와 관련된 증거를 제출하지 않았으며, 노동계약의 해제를 증명하지 못했음. 따라서 신청인의 위법해고에 따른 경제배상금 요구는 사실 및 법률적 근거가 없으므로 본 위원회는 지지하지 않음.

자료제공 KOTRA 칭다오무역관