하오비즈

노동계약법이 시행된 이래, 노동자들의 권리의식이 향상되면서 노동분쟁도 급증추세를 보이고 있다. 그러나, 노동계약법과 실시조례에 의미가 불명확한 규정이 다수 존재하여, 노동중재기관이나 법원에서 법의 적용과 운영을 둘러 싸고 혼란이 끊이지 않고 있다.

이러한 상황을 악용하여 금전적 이익을 채우기 위해 노동자들이 사실을 부풀려 기업을 고발하는 사례도 빈발하고 있는 실정이다.

설상가상으로 2009년 여름부터 세계 경제위기가 발생하여 기업들이 경영위기에 몰리면서 인력감축, 채용동결 현상이 확대됨에 따라, 고용보호를 위해 노동계약법의 엄격한 실시보다는 우선적으로 기업의 생존과 보호가 필요하다는 인식이 높아졌다.

이러한 상황하에서 지방정부는 노동계약법의 일부 조문을 완화해석하는 내용의 지방성 사법해석을 공포하는 방식으로 우회적으로 상황수습에 나서고 있다.

지방판 사법해석은 혹독한 경영환경에 처해 있는 기업의 생존과 성장을 유지하기 위한 목적으로 속속 제정되고 있는데, 그 중 일부는 노동계약법을 초월하는 내용도 존재하고 있어 논란이 되고 있다.

지방정부 사법기관의 지도의견은 노동분쟁안건의 심리시 법적용의 통일화, 안정화를 기하기 위해 불명확한 규정에 관한 해석 지침의 형식을 띄고 있다. 직접적인 법적 효력을 보유하지는 않지만 산하 법원과 노동중재기관의 노동

분쟁안건 판결에 실질적인 영향력을 행사함으로, 사실상 노동계약법의 지방판

실시세칙이라 해도 과언이 아니다.

이러한 노동계약법의 완화해석 내용을 담은 지도의견은 현재의 경제불황을 전제로 제정 공포된 것임을 감안해 볼 때, 향후 경기가 회복되어 노동자의 권익을 다시 중시하는 방향으로 정책이 전환 될 경우, 그 내용이 원래의 노동계약법 취지에 맞추어 재조정될 가능성이 있다는 점에 유의가 필요하다.

여기서는 금년 3월에 공포되어, 노동계약법의 대표적 완화해석 사례로 많은 논란을 불러 일으키고 있고, 다른 지역의 심판기준에도 영향이 예상되는 "상해시 고급인민법원의 심판기준"을 분석·정리해 보기로 한다.

1. 서면계약의 체결 문제

2. 무고정기간 계약 문제

3. 일상관리 문제

4. 노동계약의 변경, 해제, 종료 문제

5. 경제보상금, 경제배상금 문제

1. 서면계약의 체결 문제

계약 미체결시 2배임금 벌칙적용의 완화 (의견제2조)

○ 2배임금 지급은 무조건 서면계약을 미체결한 사실만을 기준하지 않으며, 다음 2가지 요인을 종합적으로 고려하여 적용여부를 결정

① 회사가 성실협의의 의무를 이행하였는지 여부

② 노동자가 체결을 거절했는지 여부

○ 1개월을 초과하여 서면계약 미체결했더라도 2배임금 지급 불요 상황

- 불가항력, 의외 상황의 발생

- 노동자의 악의적인 계약체결 지연 행위

- 계약만기후, 갱신계약의 미체결 고용지속. 단, 회사가 성실협의의 의무를 다했을 때

○ 노동자가 실제로 노동을 거부할 시(미출근시)

㈜ 판례상으로 계약체결 책임자인 인사책임자가 노동계약을 미체결했을 때도

○ 각종 악의적인 수법을 동원하여 노동계약체결을 회피하거나, 또는 회사측의 계약

체결 누락을 알고도 방치하는 방식으로, 퇴직 시점에 2배임금의 노동쟁의를 제기

해 불로소득을 취하려는 행위가 기승을 부리고 있다.

○ 의견은 기업이 “성실신용”의 원칙에 따라 체결노력을 다했으나, 노동자측 원인으로 계약체결이 되지 않은 사실에 대한 입증을 할 경우, 비록 1개월을 초과되었어도 2배임금의 배상책임이 면제된다고 규정하였다.

○ 또한, 노동자가 노동계약의 체결을 거부하고 실제 노동을 거부하는 경우, 의견은 노동자가 노동계약을 일방적으로 종료한 것으로 간주한다고 해석을 내렸다.

○ 노동계약의 만기후에 노 동계약 미체결상태로 노동자가 계속 고용상태에 있을 경

우, 사용자가 계약갱신체결에 노력했음에도 노동자측 원인으로 체결되지 않을 시,

노동관계종료의 서면통지발송 및 경제보상금을 지급하고 노동관계를 종료할 수 있다고 규정했다.

○ 노동자가 1개월을 초과했는데도 계약체결을 계속 회피시 노동자에게 서면 노동계약체결 통지서를 송부하고 (송부증거 확보필요, 접수서명 거부시 주거지로 EMS중국투자뉴스 제180호 (2009.12.11일)

송부), 사내 공고판에 이를 공지하여(공지사실에 대해 촬영필요) 계약미체결

의 원인이 노동자측에 있음을 입증하는 증거를 확보하여야 할 것이다.

○ 노동계약체결통지서 본문에는 다음과 같은 조항이 삽입되어야 한다. “직원은 본 통지서 수령후 5업무일내에 회사 인사부로 와서 서면노동계약을 체결해야 한다”. 상기 노동계약체결통지서의 수령증명서(回执)상에 노동자가 기한내 체결하지 않을 경우의 결과에 대해 명시한다. “본인은 기<노동계약통지서>를 수령하였으며, 만일 5 업무일내에 노동계약을 체결하지 않는 경우, 서면노동계약의 체결을 거절한 것으로 간주되는 것에 동의합니다.”

2. 무고정기간 계약 문제

무고정기간 체결조건의 완화 (의견제4,10조)

○ 무고정기간계약이 체결된 것으로 간주시, 노동조건의 확정 기준

- 원 노동계약 혹은 (서면계약 미체결시) 사실 노동관계상의 노동조건

○ 무고정 계약조건에 부합하지만, 쌍방 합의로 고정계약을 체결시, 계약의 효력

- 당해 계약은 쌍방에 구속력이 있다. 정계약만기시 자연 종료되고, 다시 무고정

계약 체결 조건의 적용을 받지 않는다.

○ 고정계약을 몇회 체결한 후에 무고정계약 체결이 의무화되는지

- 고정계약 연속 2회 체결후, 기업이 노동자와 3차 계약갱신 체결시

- 사실상 2회 고정계약 만기시점에 기업에게 고용종료권 부여

○ 법정 순연 사유발생으로 근속연수가 만10년 초과시, 무고정계약체결 여부

- 의료기한, 임신출산수유기 등 특수 고용보호 법정사유 발생으로, 고정계약의

만기가 순연되어, 실제 계약종료시점이 만10년을 초과하더라도 원 고정계약의

만기가 10년 미만일 경우, 계약은 자연 종료되며 노동자는 무고정계약 체결을 요구할 권리가 없다.

(1) 연속2회 고정계약 요건 관련 쟁점이슈 = 기업 "계약종료권"의 "1회설"과 "2회설" 무기한 노동계약 체결의 법정 요건중 "연속10년 근무" 사유는 법조문이 명확하므로, 이론의 여지가 없다. 즉, 10년이 초과하면, 어떤 이유든 막론하고(노동자가 고정기간 계약을 신청하지 않는 한) 기업은 무고정기간 계약을 체결해야 한다.

그러나, 연속2회 고정기간 계약후 계약갱신시점에 사용자에게 갱신거부권이 있는지

여부에대해서는 애매한 법률조문("노동계약을 갱신체결할 때") 때문에 아직까지도 명중국투자뉴스 제180호 (2009.12.11일)

확한 통일적인 해석이 나오지 않고 있다. 노동계약법의 입법취지로 보면, 사용자는 갱신거부권이 없는 것으로 해석되나, 법조문상으로 보면 사용자든 노동자든 갱신체결을 하지 않으면, 고용이 종료된다는 해석이 나오기 때문이다.

① 1회설 : 사용자는 고정기간 계약의 최초의 1회 만기시점에 한해, "계약종료권"을 보유한다. 법조문 보다는 노동계약법의 입법취지에 근거한 해석

② 2회설 : 사용자는 고정기간 계약의 2회 만기시점에도 "계약종료권"을 보유한다.

"노동계약을 갱신체결할 때"라는 법조문에 충실한 해석

(2) 상해의 지방성 사법해석 - "2회설" 지지 노동계약법이 시행된 이래, 아직까지도 결론이 나지 않은 가장 큰 쟁점중 하나는 2회째 노동계약의 갱신(3회째 노동계약의 체결)을 사용자가 거부할 수 있는가 여부이다.

노동계약법제14조는 사용자에 대해 3회째 노동계약을 체결할 때, 무고정기간노동계약으로 할 것을 의무화하고 있으나, 이 때 사용자가 계약을 갱신하지 않는 선택을 할 수 있는지 여부에 대해 법률은 명확히 규정하지 않고 있다. 법률이 명문적으로 금지하고 있지 않다면, 사용자가 이를 선택을 하는 것도 가능하다는 해석이 나온다.

2009년3월에 상해시 고급인민법원이 공포한 "노동계약법 적용에 관한 의견" 제목의 지방성 사법해석 제4조는 사용자가 노동자와 3번째 계약을 갱신체결할 때, 노동자가 무고정기간 계약 체결을 요청한 경우, 사용자는 이에 응해야 한다고 규정하고 있다.

즉, 2회째 고정기간계약의 만기도래 시점에, 사용자가 갱신체결을 하지 않고 계약을 종료할 수 있다는 해석이다.

2회째 고정기간 계약의 만료시점에, 노사 합의로 고정기간 노동계약을 체결하였을 경우, 당해 차수 계약의 만료시 기업이 재차 "계약종료권"을 행사할 수 있는지, 아니면 무고정기간계약을 의무적으로 체결해야 하는지에 대한 또 다른 의문이 제기된다.

상해 고급인민법원은 이 경우, 또 다른 법정요건인 "연속 근무 10년"에 달하지 않는한, 재체결한 고정기간 계약이 자연 종료된다고 제4조(2)항(상해시 고급인민법원 "노동계약법" 적용의 약간문제에 관한 의견 제4조제(2)항)에 규정하고 있으므로, 10년 이내에 한 해, 노동자가 동의할 경우, 고정기간 노동계약을 반복 체결할 수 있고, 동의하지 않으면 계약갱신을 거부하고 고용을 종료시킬수 있다는 결론이 나온다.

< 상해시 소재 기업의 대응 방안 >

최초 1회 고정기간 노동계약 ** 만기 시점 기업이 결정권 행사

최초 2회 고정기간 노동계약 ** 만기 시점 [1안] 상호 합의하에 무고정기간 계약체결

[2안] 고정기간 계약 체결을 제시하여, 직원 동의시 계약갱신

→직원이 무고정계약 요구시, 불갱신 및 고용종료

[3안] 불갱신 (고용종료) 중국투자뉴스 제180호 (2009.12.11일)

3. 일상관리 문제

(1) 노동자에 대한 노동규율 및 직업도덕의 준수 요구 (의견제11조)

○ 노동자는 기업의 규칙제도 이외에도 “노동규율 및 직업도덕기준을 준수해야 한다

(노동법제3조2항)”는 의무에 유사한 법률기초에 구속을 받는다.

○ 설사, 규칙제도가 없거나 제정절차 위반으로 무효가 되더라도, 노동자로서 필히 준수해야 하는 노동계약의 의무를 위반하는 경우, 기업은 처벌을 할 수 있다.

○ 단, 이 경우 노동자가 중대한 위반을 범할 경우에만 제한적으로 적용된다.

실제로 중소기업의 경우, 엄밀하고 완전한 규칙제도의 구비가 어려우며, 실제로 모든 위반사유를 문자화하기란 불가능하다. 예를들어, 장기 무단결근, 상호 구타행위 등 기본적으로 직업 노동자로서 용납할 수 없는 행위를 저질러 징계해고된 노동자의 경우, 관련 근거가 기업 규칙제도에 없다는 이유로 기업의 해고조치를 위법이라고 주장할 수 없다.

규칙제도를 합법적 민주절차 고지의무 이행을 거쳐 제정하되, 상벌제도에는 포괄적

조항, 즉, "노동자가 마땅히 다해야 하는 기타 의무 및 직업도덕을 중대하게 위반한 경우”를 명시함으로서, 설사 규칙제도가 정밀하지 못하더라도 소송시 동 포괄적 조항에 근거하여 항변할 수 있도록 한다.

(2) 노동자에 제공한 특수대우의 반환 약정 허용 (의견제7조)

○ 기업이 노동자에게 고가의 재물 (자동차, 주택 등)을 제공 했을 경우, 이는 “사전 급부(预付)”의 성격에 속한다.

○ 노동자가 약정기간대로 근무하지 않은 경우, 계약의 불완전한 이행으로 간주되며, 계약이행의 대등(對等)원칙에 따라 기업은 상응하는 비례분의 반환을 요구할 수 있다.

노동계약법은 연수후 의무 복무기간, 경쟁업종종사제한의 경우만 위약금 약정을 허용했다. 의견은 노동자에게 제공되는 특수복리대우를 민사법률 조정의 범위에 속하는 것으로 보고, 일종의 “급부”성질로 간주해 협의서를 체결하고, 약정기한 미이행시 그 비례만큼 반환을 요구할 수 있도록 했다.

핵심인력의 장기근무 유도를 위해,, 은행융자협의서(贷款协议）(일정복무기한

이행후, 상환의무 면제), 주택차량 등 임차제공협의(일정 복무기간후, 소유권 양도)를 체결하여, 약정기간전 퇴직시, 상응하는 비용부담을 지우는 방식을 운용할 수 있을 것이다.

(3) 노동자가 점유하는 고가 재물의 담보설치 약정 허용 (의견제12조)

○ 노동자에게 근무기간중 점유 사용토록 하는 고가의 재물에 대해, 노동자와 합리적 범위내 담보설치 약정을 허용한다.

노동계약법은 담보제공 요구 및 노동자의 재물수취를 금지하고 있다. 그러나,

현실적으로 컴퓨터 등 고가 장비를 훼손하고 배상없이 퇴직하거나 반납하지 않고 무단퇴직하는 사례가 빈번히 발생하고 있어, 고가 재물에 한해 합리적 범위내에서 직원과 담보사항의 약정을 허용한 것이다.

캐쉬어, 출납 등 현금관리 포스트, 귀금속 등 고가상품 판매포스트의 경우, 기업은 협상일치의 전제하에 필요한 담보를 설치 약정을 수 있다.

4. 노동계약의 변경, 해제, 종료 문제

(1) 노동계약 변경의 입증에 필요한 서면형식의 범위 확대 (의견제3조)

○ 서면 형식에는 노동계약의 서면 변경체결 이외에도 임금명세서 및 직위변경통지서 등 변경사항의 증명이 가능한 모든 것이 포함된다고 확대 해석함으로서, 서면 변경형식의 조건을 대폭 완화했다.

노동계약법은 계약에 약정된 임금, 포스트 등 협상변경후, 서면 변경계약 체결의 의무를 엄격히 규정하고 있고 (노동계약법제35조), 노동중재법은 기업의 입증책임을 대폭 강화하고 있다. 따라서, 노동계약변경의 서면화는 매우 중요하며, 기업은 노동쟁의 발생시 협상일치로 변경된 서면증거의 제출 의무를 지게 된다.

문제는 고용과정에서 임금, 업무, 근무지 등 일상적으로 끊임없이 많은 변경사항이

발생하는데, 일일히 서면으로 노동계약변경 절차를 취하는 것이 현실적으로 쉽지 않다는 점이다. 중국투자뉴스 제180호 (2009.12.11일)

노동계약법은 노동계약의 서면화를 엄격하게 규정해 놓고 있고,다. 단, 노동계약의 변경체결 형식을 취하기가 번거로운 경우, 노동계약 변경사항의 서면증거를 어떤 형태로든 남겨놓아야 한다. 임금명세서, 배치전환통보서 등 서면증명이 이에 속하며, 반드시 직원 본인의 서명확인을 받아 놓아 쌍방간 합의완료의 증거로 삼아야 한다.

(2) 노동자의 일방 계약해제권의 행사 요건 제한 (의견제9조)

○ 기업이 고의적이고 악의적으로 노동보수를“지체없이, 만액”지급하지 않거나, 사회 보험을 “미납부”한 경우에만, 노동자가 노동계약법 제38조에 의거, 계약해제를 일방적으로 통고 하고 기업에 경제보상금을 청구할 수 있다.

노동계약법제38조에는 기업의 위법 노동행위 존재시(임금 부족지급, 사회보험

위법납부 등) 노동자가 하시라도 기업에 계약의 도중해제를 통지하고 경제보상금을 요구할 수 있도록 규정해 놓았다. 문제는 일부 노동자들이 이를 이용, 다른 회사로 전직하면서 경베제보상금을 취득하기 위해, 회사의 고의적이고 악의적이 아닌 임금, 사회보험의 계산기준상 문제를 트집잡아, 노동쟁의를 제기하는 사례가 빈번히 발생하고 있다는 점이다.

의견은 기업이 명백하게 고의적이고 악의적으로 임금을 부족지급하거나 사회보험을

납부하지 않는 경우만, 기업의 일방 해고권을 허용했다.

어떤 것이 "고의적이고 악의적"인 것이냐의 판단기준은 노동중재위원이나 법관의 자유 재량권따라 결정된다.

㈜ 사회보험 위법납부로 인한 노동자의 특별해제권 행사시, 경제보상금의 계산은 2008년부터 계산 (광동성 지도의견)

(3) 노동계약 종료조건의 적용 (의견제16조)

노동계약은 (1) 노동자가 기본 양로보험의 대우를 향유하기 시작할 때 (2)

정년퇴직 연 령에 도달한 때에 종료된다.

노동계약법제44조는 노동자가 기본양로보험 대우의 향유를 개시할 때 계약에

종료된다고 규정하고, 실시조례제22조는 법정 퇴직연령에 달할때 계약이 종료된다고 각각 다르게 규정하고 있다.

- “노동계약법”제44조: 기본양로보험대우의 향유를 개시한 때 노동계약이 종료한다

- “노동계약법실시조례”제21조: 정년퇴직연령에 도달한 경우에 노동계약이 종료된다.

의견은 이러한 2종류의 요건의 어느 것이 출현하든, 노동계약이 종료된다고

해석하고 있다. 상기 방식의 계약종료시는 경제보상금을 지급할 필요가 없다.

5. 경제보상금, 경제배상금 문제

(1) 경제보상금 분할계산 및 경제배상금의 계산기준 (의견제21조)

○ 노동계약법 이전부터 근무한 직원의 경제보상금 계산시, 신법(新法)과 구법(舊法)규정의 차이로 경제보상금기준을 기간별로 분할하여 적용해야 사유가 존재하는 경우, 2008년1월1일을 기준으로 각각 분할계산한 후, 이를 합쳐 경제보상금을 지급한다.

< 신·구법의 주요 상이한 적용기준 >

[신법규정] 사회평균임금 3배초과시 경제보상금은 3배 및 12개월의 상한제 적용

→상한선은 2008년1월1일 이후 근속기간에 대해서만 적용

[구법규정] 12개월의 경제보상금 상한선 적용 대상 (협상해제, 업무불감당 해제)

→12개월 상한선은 2008년1월1일 이전 근속기간에 대해서만 적용. 즉,

협상해제, 업무불감당 사유로 계약해제시, 2007년12월31일까지12년 넘게 근무했다하더라도 최대지급액을 12개월 동결

○ 위법해고에 따른 경제배상금 지급의 사유가 발생한 경우, 당해 노동자의 임금이 사회평균임금의 3배초과시 3배를 상한선으로 하여, 고용일로부터 기준하여 경제보상금을 산출한 후, 여기에 2를 곱하는 방식으로 경제배상금을 계산한다.

○ 2008년1월1일을 기준으로, 그 이전 기간은 과거 규정(노동법 및 지방성규정 등)에 따라, 그 이후는 신기준 (노동계약법)에 따라 분할 계산한 후 합산한다.

○ 분할계산을 하여야 할 사유가 없고, 단지 근무기간만 걸쳐 있을 경우, 총 근무연

수에 상응하는 경제보상금은 신법 기준으로 계산한다.

- 6개월미만: 0.5개월

- 6개월-1년미만: 1개월

○ 경제배상금: 사회평균임금3배초과자의 경우, 3배를 기준으로 계산

(2) 해고·종료 절차상의 하자만 존재할 시, 경제배상금 지급대상에서 제외

○ 위법해고 경제배상금은 기업이 해제 또는 종료의 법적 조건을 구비하지 않은 상황에서 계약을 해제할 때 적용된다. 중국투자뉴스 제180호 (2009.12.11일)

○ 해제나 종료의 법적 조건을 구비했으나, 해제 또는 종료의 절차상에만 하자가 존

재할 경우, 배상금의 지급범위에 속하지 않는다.

노동계약의 해제혹은 종료와 관련한 절차상 하자가 발생할 경우, 사후 보완수정 방식으로 처리할 수 있다. 예를들어, 노동자 無과실해제사유인 업무불감당,

건강부적격으로 일방해고시, 기업이 30일전 예고통지를 하지 않아 절차상 하자가 발생한 경우, 상응하는 1개월분의 임금을 통지대체금으로 지급하면 된다. 단, 이는 해제, 종료시 절차상 하자에 대해서만 적용되며, 규칙제도의 결정과 중대사항의 결정시 민주적 절차의 하자까지 포함하는 아니라는 점에 주목이 필요하다.

(1) 노동자측 원인이 아닌 사유로 다른 기업으로 배치시 근무연수의 합산

2008년9월18일 이후에, 기업의 사유로 노동자가 다른 기업으로 배치되고 또한 기업이 노동자에 계약의 해제 또는 종료에 관련된 경제보상금을 지불하지 않은 경우, 근속연수는 합산된다.

○ 2008년9월18일 이전에 실시된 관련기업간 배치는 당시의 규정을 적용한다. 즉, 관련 퇴직수속을 밟았는지, 혹은 관련사항에 대한 약정 존재하고 있는지 등에 따른다.

2008년9월18일 이후, 노동자가 주동적으로 요구하지 않은 상황에서 관련기업간 배치전환의 경우, 퇴직수속 및 경제보상금지급을 하지 않은 한, 연속근무연수로 계산된다.

○ 관련기업은 상호 지분을 보유하거나 투자관계에 있는 기업을 의미한다.

(2) 노동계약해제시 통지대체금의 기준 (의견제5조)

○ 사전통지 대체금은 법률에 노동자 無과실해제(노동계약법제40조)시만 지급토록 되거 있으므로, 노동자는 다른 사유로 해제시 기업에 사전통지대체금의 지급을 요구할 수 없다.

○ 실시조례는 통지대체금의 기준을 전월 임금으로 규정하고 있으나, 그 임금수준이 정상적인 편차를 벗어난 경우, 前12개월의 평균임금을 적용한다.

노동자의 상당수는 기업과 협상해제를 하면서도 1개월분 대체통지금의 수령을

당연한 것으로 생각하고 있으나, 이는 법적으로 근거가 전혀 없다. 법률에는 노동자의 無과실 해제사유시만, 30일전 통지 또는 1개월분 통지대체금 지급을 규정하고 있을 뿐이다.

협상해제시는 통지대체금의 지급을 당연시한 “N+1”를 베이스로 하지 말고, 일단, "N"만을 기본 기준으로 하고, ”+1”은 노동자에게 협상해제 수락의 부가조건으로 제시해야 할 것이다.

(3) 경업제한약정이 불분명시 처리문제 (의견제13조)

○ 경업제한 협의서에 보상금 등 구체적인 기준이 약정되지 않았더라도 일단 협상 일치로 체결된 것이므로, 쌍방에 법적 구속력을 보유한다.

○ 경업제한 협의서상에 구체적 약정이 없을 경우 협상을 통해 확정하며, 협상 타결

불능 시, 근무당시 임금의 2 0-50%를 보상금으로 지급해야 하며, 기간은 최장 2년을 초과 할 수 없다.

기업은 상업비밀보호나 지재권보호를 위한 목적으로, 노동계약시 경업제한 조항을 약정하여 퇴직후 경쟁업종종사를 제한하려 한다. 그러나, 많은 기업들은

경업제한의무만 약정하고 구체적 기준은 약정하지 않고 있다.

이 경우 노동자는 구체적 기준이 약정되지 않았으므로, 약정 무효이며 동종 업체로

전직해도 상관없다고 착각하는 경우가 많다. 구체적 보상기준에 대한 약정이 없어도 일단 쌍방이 협상일치로 체결한 약정이므로 법적 구속력을 보유한다.

출처: 청도코트라