(질문)
1. 당사는 상해에 소재하고 있습니다.
 
저희 회사는 전임자때 부터 2008년 이후에도 일년 단위로 계약을 체결해 왔는데, 까페를 보니, 당사 같은 경우는 반드시 무고정기한 계약을 체결해야 하고, 그렇지 않으면 위법행위라고 되어 있는데, 그럼 1년 단위로 계약을 체결하고 있더라도 이는 의미가 없는 것이며, 무고정기한 노동 계약이 체결 된 것으로 간주가 되는 것인지요?
 
그리고 1년안에 무고정 노동 계약을 체결하지 않으면, 2009년 1월부터 체결시점까지 매 월 2배의 임금을 지불해야 되는 것인가요?

그럼 현재 이 상황을 어떻게 수습하는 것이 가장 현명한 방법일까요?
 
지금 틈이나는데로 카페에가서 공부하고 있습니다.
오늘 읽은 내용중에 아래와 같은 사항이 있었습니다.
 
인사 노무 Q&A 2011.12.27 에 올리신 글
 
상해시 – 전국에서 유일하게, 노동 계약법을 자기식으로 해석하여 공포함으로써, 상해지역 내에서는 연속근무 10년이 되기전까지는 고정계약을 계속 반복하여 체결가능. 연속근무 10년시, 노동자가 원할경우, 반드시 무고정 계약을 체결해야함.
 
 
제가 처음에 질문드릴 때 말씀 드렸던 것처럼, 당사는 계속 1년 단위로 노동 계약을 체결해 오고 있었습니다. (저는 올 4월 입사로, 기존에 담당자들이 그렇게 해 온 것입니다. 물론 왜 그렇게 했는지 이유가 있을 수 있겠지만, 확인할 길이 없는 상황입니다.)

그런데 고문님이 답신해 주신데 근거하면 올해/지난해 입사한 직원들을 제외한 모든 직원들이 종신고용 대상자들인데, 직원들도 회사도 모르고 계속 해마다 계약서를 체결해 오고 있었습니다.  그래서 고민하고 고민하면서, 지금부터라도 새로 계약서를 체결할 때, 을방이 원해서 고정기한 계약을 체결한다는 문구를 넣어서 받을까 등 별 생각을 다 하고 있었는데, 오늘 위에 말씀 드린 고문님의 글을 보게 되었습니다.
 
위 내용에 따르면, 당사는 상해에 있으니, 그럼 연속 근무년수가 10년이 되기 전까지는 현재 당사가 해오던 방식으로 고정기한 계약을 1년 단위로 계속 체결해도 문제가 없는 것이 됩니다.
제가 제대로 해석한게 맞을까요?
 
 
(회신)
 
1. 노동계약법과 무고정계약의 체결요건 회피 문제
 
ㅇ 2008년1월 이후 연속 고정계약2회 체결한 경우 2회 계약의 만기가 돌아올 시, 노동계약법제14조에 의거, 고용자는 고용종료를 시킬 수 없으며, 노동자에게 다음3가지의 선택권이 부여됩니다.
(1) 무고정계약 체결의 요구
(2) 회사가 희망하고 또 본인이 이에 동의시 3회째도 고정계약 체결
(3) 갱신 거부 및 퇴직
 
ㅇ 단, 노동계약법은 고정계약 2회 만기시점에만 [노동자의 고용안정을 기하기 위해] 상술한 선택권을 노동자에게 부여한 것이므로, 노사 합의하에 3회째 고정계약을 체결할 경우, 또 다른 무고정계약의 요건인 연속근무 10년에 달하기 전까지, 4회, 5회 등 고정계약을 반복하여 체결하거나, 또는 3회 고정계약을 포함해 고정계약만기시에 고용을 종료시킬 수 있습니다.

한편, 연속 10년이상 근무한 상태에서는 설혹 노사합의로 고정계약을 체결했다 하더라도 그 고정계약의 만기시점에 또 다시 무고정계약의 선택권이 노동자에게 부여되고 고용주의 고용종료 행위가 금지되므로, 고정계약을 체결해보아야 아무런 실익이없다는 점에 주의가 필요합니다.
   
ㅇ 기업은 2회고정계약 만기 시점에 고용종료가 불가하므로, 이 때 노동자의 동의를 얻어 "을방(노동자)이 원해서 고정기한 계약을 체결"한다는 문구를 넣어 노동계약을 체결하면, 설사 제3차 고정계약이라 하더라도 을방이 동의했다는 증거가 있으므로, 나중에 노동자가 회사의 압력에 의한 것이라고 주장해도 회사는 입증책임을 이행할 수있기 때문에 법적으로 아무런 리스크가 없습니다.
 
<관련 법률- 노동계약법>
 
제14조 (무고정기한 노동계약)
다음 사유의 하나가 존재하고, 노동자가 노동계약의 갱신 또는 체결을 제기하거나 또는 이에 동의하는 경우, 노동자가 고정기한노동계약의 체결을 제기하는 경우를 제외하 고, 무고정기한 노동계약을 체결해야 한다.

(3) 2회의 고정기한노동계약을 연속하여 체결하고, 또한 노동자가 본법 제39조 및 제40조 제(1)호, 제(2)호에 규정된 사유가 없는 상황에서 노동계약을 계속 체결하는 경우
 
< 산동성 한국기업의 패소 사례 >

산동성 모 도시의 한국기업은 2008년 노동계약법이 시행되었음에도 불구, 매년 계약을 체결해 오다가, 2010년12월말에 2008년 이후 3회 연속 고정계약을 체결한 노동자를 계약만기 시점에 고용종료했다. 그런데 노동자로부터 소송이 걸려서

(1) 2008년1월 이후 체결된 2회째 고정계약의 만기일인 2010년1월1일에 무고정계약을 체결했어야 하는데 안했으므로 11개월의 2배임금(최대 1년이 징벌금 대상이나, 처음 1개월은 유예기간으로 공제)

(2) 무고정계약체결을 안한 상태에서 1년 이상 고용했기 때문에, 법적으로 무고정계약이 체결된 것으로 간주되나, 기업이 위법 고용종료했으므로, 경제보상금 X 2배의 경제배상금, 총 4만5천위앤을 요구받았고, 노동중재, 1심, 2심은 모두 노동자의 손을 들어주었다.

[포인트] 만일 3차 고정계약서상에 ‘노동자가 동의했다"는 조항이 존재했다면, 회사가 승소했을 것이다.

2. 귀사의 사례

ㅇ 귀사는 노동계약법이 2008년1월부터 시행되었음에도 불구, 과거와 마찬가지로 1 단위로 노동계약을 체결하여, 벌써 4회째 고정계약을 체결하였습니다. 또한, 노동계약서상에 "을방(노동자)가 제기하고 동의한 것이라는 문구"도 없어, 법적인 리스크의 제거조치를 취하지 않았습니다.  

그러나, 직원들도 이에 대해 이의를 제기하지 않았고, 또 이미 3차 고정계약을 넘어서 4차 계약까지 한 상태이므로 직원들이 고정계약을 묵시적으로 동의한 상태 (3차 계약시 본인들에게 주어진 법적 권리를 처분)로 간주될 수 있습니다. 따라서, 귀사는 현 4차계약의 만기시 고용종료를 할 수 있습니다.     

단, 10년이 넘으면 무조건 무고정계약 체결이 불가피하므로, 핵심포스트의 직원이나 회사에서 꼭 필요한 직원이 아니라면, 10년에 도달하기 전에 계약만기 시점에 반드시 고용종료시키시기 바랍니다.   
 
ㅇ 한편, 상해의 경우, 2009년에 상해 고급인민법원에서 공포한 지방성 사법해석에 따라, 2회고정계약의 만기시점에서, 노동계약을 계속 체결할 경우, 무고정계약을 체결해야 한다라는 방향으로 [사측에 유리하게] 해석함으로서, 사용자가 계약을 계속 체결하지 하지 않고 고용을 종료하는 방식으로, 무고정계약을 회피할 수 있는 길을 법적으로 터주었습니다.

따라서, 상해 소재기업의 경우, 이러한 지방성 사법해석에 근거, 1년단위로 2번 고정계약을 체결했어도 2회 고정계약의 만기시점에 고용을 종료할 수 있습니다 (다른 지역에서는 이와 같은 사법해석이 없으므로 고용종료시 법적 리스크 발생가능).

그러나, 고용종료를 하지 않고 계약을 갱신체결하겠다면, 노동계약서상에 을방이 제기하고 동의한다는 조항을 넣어 놓아야 법적으로 리스크를 최소화할 수 있습니다.
  
< 대응 방안:  3차 계약체결시, 을방(노동자)이 고정계약 제의했다는 조항 삽입>
 
제0조: 을방이 제기하여, 쌍방은 이하 제 1종 방식에 따라 본 계약기한을 확정하는 것에 쌍방은 협상을 거쳐 동의한다 

(第一条:    经乙方提出，双方协商同意按以下第    方式确定本合同期限)

1.  본 계약은 고정기간 노동계약.  계약기간은 __年__月__日부터__年__月__日 까지。

2.  본 계약은 무고정기간 노동계약. 계약기간은 _____年__月__日부터 법정 해제 (종료) 계약의 조건 출현시까지

출처:코트라