1.노동계약의 미체결시 법률 책임

노동계약의 서면체결은 노동계약법이 기업에 부과하는 법정 의무이다.  계약 미체결을 초래한 이유와 상황이 어떠한지를 불문하고, 노동계약법 제82조는 미체결기간에 대해 2배임금의 배상금을 노동자에게 무조건 지급토록 규정하고 있다.
 
서면계약 미체결시, 고용후 1개월 초과 일자부터 만1년까지 2배임금의 배상의무가 부과된다 (정상 임금 + 징벌성 임금1배). 계약 미체결기간이 만 1년으 초과하면 무고정계약이 체결된 것으로 간주되고, 11개월의 2배임금배상에다가 노동자가 요구시 무고정계약까지 체결해야 한다.
 

2.노동자의 계약체결 거부시, 법적인 대응조치 
 
 
(1) 노동자의 계약체결 거부시 대응 관련 법률조문
 
고용후 1개월내 계약체결 타이밍을 놓칠 경우, 노동자 입장에서는 시간을 끌면 끌수록 배상금이 늘어나므로, 계약의 보충체결을 독촉하더라도 온갖 이유를 대며 버티다가 1년째 되는 시점에 사직하면서 법정 최대한도인 11개월치의 임금배상금을 요구하는 악의적인 사례가 적지 않게 발생하고 있다. 
  
노동자가 게약체결 거부행위를 통해 부당이익을 획득하는 사례를 방지하기 위해, 2008년9월에 공포된 노동계약법 실시조례는 노동자의 계약체결 회피행위 발생시 기업측의 법적인 대응조치를 다음과 같이 규정해 놓고 있다.    
 

노동자의 계약체결 회피 또는 거부상황이 발생할 경우, 기업이 이를 방치할 시 2배임금 배상금이 계속 증가하게 되므로, 즉각 노동계약체결통지서를 송부하고 불응시 노동계약종료통보를 취해야 할 것이다.

(2) 계약체결거부 상황발생시 기업의 대응방안
 
고용시점에 노동계약을 체결해 두면, 아무런 리스크도 발생하지 않는다. 그러나, 현실적으로 모든 직원을 입사시점에 맞추어 체결하는 것은 업무상 부담이 크다. 따라서, 실무적으로 고용후 2주 이내 체결을 원칙으로 하되, 만일 체결회피 사례가 발생할 경우 다음과 같은 2단계 법정 절차를 거쳐서 합법적인 해고조치를 취하여야 할 것이다.

(3) 계약의 사후 보충체결시, 2배임금의 배상책임 문제
 
고용일 또는 기존계약 만기도래후 1개월 이내에 계약을 체결하지 않고, 일정 시간이 경과후에 계약을 보충 체결하는 경우도 과거 미체결기간에 대한 법적 배상책임은 여전히 존재한다.  법적 책임을 회피하기 위한 방법으로는 다음 2가지가 있다.
 
(a) 체결일을 입사 1개월 이내의 일자로 소급 기재하여 체결
 
이론적으로는 사후 보충체결을 하더라도 실제 보충체결하는 일자까지는 2배임금 배상금을 지급해야 한다.

그러나, 일단 노동계약서상 체결일자를 입사 1개월 이내의 일자로 기재할 경우, 나중에 노동자가 2배임금을 요구하더라도 기업이 실제 체결일자가 바로 그 날이라고 주장하면 그만이다. 노동쟁의 발생시, 노동자가 별도의 반박 증거를 내놓지 않는한, 사법기관은 노동계약서상 일자를 근거로 2배임금의 배상여부를 결정하기 때문이다.
 
예를들어, 1월1일에 고용하였으나 7월1일에 보충계약을 체결하는 경우, 5개월분 임금의 추가 배상책임이 발생한다. 단, 7월1일에 보충계약을 체결하지만, 계약서상에 날자를 소급하여 1월1일로 한다면, 사측의 법적 배상책임은 존재하지 않는다. 문제는 직원의 반발이 예상되므로, 이 경우 편법으로 계약서상에 아예 날자를 명기해 놓지 않고 서명을 받는다면 이러한 난감한 상황을 회피할 수 있다. 단, 그 자리에서 계약서를 주지 말고, 소급한 날자를 나중에 기재하고 직인을 찍은 후 직원에게 1부 전달한다.  

(b) 노동계약서에 ‘근무시작일부터 효력 발생’ 조항을 삽입
 
계약체결일자를 없애고, “서명후, 을방(노동자)의 근무시작일부터 효력이 발생한다”는 조항을 대신 짚어 넣으므로서, 예를들어 2012년1월1일에 실제 근무시작했으나, 7월1일에 아래와 같은 대신 짚어 넣는다. 예를들어 2012년1월1일에 실제 근무시작했으나, 7월1일에 아래 샘플과 같이 계약을 체결할 경우, 나중에 노동자가 2012년2월2일부터 6월30일까지의 2배임금 청구를 하더라도 본 계약서는 을방의 근무시작일 (2012년1월1일)부터 효력이 발생한 것이므로, 노동중재나 소송발생시 이를 근거로 법적 항변이 가능하다. 

(4) 계약체결 거부자의 퇴직시 경제보상금 지급문제
 
계약 미체결 상태에서 노동자가 스스로 그만두면서 미체결기간에 상응하는 2배임금 배상금을 요구한다면, 자발퇴직이므로 경제보상금을 별도로 지급할 필요는 없다.  그러나, 회사에서 주동적으로 노동계약체결요청서를 송부하고 불응시 해고통지를 할 경우는 사측 원인에 의한 퇴직이므로, 경제보상금의 지급이 필요하다 (단, 고용후 1개월 이내는 경제보상금 지급 불요).
 
3.   갱신계약 미체결 상태에서 계속 고용시 2배임금 배상금 문제

최근에 폐사에서 고의인지 아님 총무부의 업무실수인지 알수는 없으나 1차 노동계약이 만료되어 2차 노동계약을 했어야 하나 노동합동서가 없는 2인이 확인되었습니다. (총무에서는 분명 했었다고 합니다)
이들의 2차 노동계약은 이미 1년반이 지나도록 노동합동서가 없는 상태입니다.
 
회사의 업무를 확실히 하여야 하는것은 맞지만 고의또는 실수로 노동합동서가 없어진경우에 다른 서류로 대체할 방법은 없는지요?

노동국에 노동합동후 노동합동list를 통보하고 있으나 2차합동인 경우는 노동국에서 안줘도 된다고 하여 list를 통보하지 않았다고 합니다.

제 짧은소견으로는 이미 1년반동안 계약없이 근무를 한것은 사회보험납부기록이나 또는 잔업, 특근신청서 등에 자필서명이 있음으로 노동합동서만 없다뿐이지 상호간에 노동계약이
유효한것이 아닌지요?
 
이들은 현재 1년반(18개월분)의 평균급여를 요청하고 있습니다.
제생각에는 서면의 노동합동서가 없음으로 무고정노동계약을 한것으로 간주하면 별도의 배상금을 안주어도 되는지요?
아니면 1년이하분에 대하여는 2배의 배상금을 주고 무고정 노동계약을 맺는것으로 하여야하는지요?
 
(1) 갱신계약 미체결에 따른 법적 배상 책임
 
노동계약을 기 체결했다 하더라도 만기시점에서 갱신계약을 하지 않고 게속고용시도 마찬가지로 2배임금 배상의 법률책임이 부과된다. 
노동계약법에는 노동계약 미체결시 2배 임금 배상 조항만 존재할 뿐이나, 이미 북경법원에서 이를 보완하기 위해 갱신계약 미체결상태 고용시도 2배 임금 배상규정이 적용된다는 사법해석을 내린바 있다. 

 
갱신계약 미체결시도 최대 배상기간은 11개월이다. 따라서 직원들의 1년 6개월 배상요구는 법적 근거가 존재하지 않는다. 또한, 계약 미체결기간이 1년을 넘어, 회사가 무고정계약을 체결했다해도 계약 미체결에 따른 11개월의 배상책임은 법적으로 면제되지 않는다.
 
계약만기 시점에 고용종료를 하지 않고, 갱신계약 미체결상태로 고용하다가 고용종료할 경우, 또 하나의 중대한 문제점은 경제보상금의 지급기준이 달라 진다는 점이다.

(2) 계약만기 도래시, 대응방안
 
계약만기 도래직원의 경우, 갱신계약체결 지연으로 인한 2배임금 배상금 리스크의 회피를 위해 다음과 같은 절차를 진행한다.
 
ㅇ 계약만기 1개월전에 계약갱신이 필요한 직원의 경우, 노동계약 갱신계약통지서 (유첨파일 참조)를 송부하여, 직원의 계약갱신 의향을 파악한다.
- 계약갱신을 하지 않고 고용종료하는 직원은 적절한 시점에 노동계약만기종료통지서(유첨파일 참조)를 송부하고, 퇴직 절차를 밟도록 한다. 
ㅇ 직원이 계약갱신을 불원할 경우, 계약만기시점에 계약 만기 종료통지서를 보내어 노동계약을 종료한다.
- 회사가 종래의 노동게약 조건 이상을 제시하였고, 직원이 거부한 증거가 있으므로, 법적으로 경제보상금 지급의무는 발생하지 않는다 (노동계약법제46조(5))
ㅇ 직원이 계약갱신을 희망할 경우, 임금 등 조건에 대해 협의하고 만기시점 이전에 갱신계약을 체결한다.
 
임금조정협상 등 피치못할 사정 등으로, 계약만기 시점을 초과했을 경우, 늦어도 1개월 이내에 계약갱신여부를 결정해야 한다. 1개월이 초과한 후, 조건 미타결로 퇴직시 노동자가 노동중재를 신청하면 2배임금 배상책임이 부과될 수 있기 때문이다.

만일, 노동자가 터무니 없는 조건을 내세우며, 고의로 갱신계약체결을 지연하는 경우, 계약체결요청서를 서면 송부한 후, 불응시 서면 노동계약종료통지를 송부하는 방식으로 법적 리스크를 회피해야 할 것이다. 
 
4. 2배임금 배상을 겨냥한 기타 악의적인 행위
 
2배임금 배상은 일반적으로 회사의 노동계약관리 소홀, 노동자의 고의적인 계약체결 회피 등이 원인이 되고 있다. 그러나, 이외에도 회사가 적법하게 노동계약을 체결했음에도 불구, 노동자의 악의적인 행위로 인해, 억울하게 배상금 소송에 휘말려드는 사례도 적지 않게 발생하고 있어, 유의가 필요하다.
 
(1) 자발퇴직을 앞두고 인사부에 잠입하여, 본인의 노동계약서를 훔쳐간 후 계약 미체결을 주장
 
[대책]
ㅇ노동계약서 1부를 노동자에 교부시, 수령 확인서명을 받을 것 (분실시, 계약체결 증거로 대체가능)
ㅇ노동계약서 원본 1부는 반드시 총경리방 금고 등에 보관  
 
(2)중국인 총경리, 인사부장 등 노동계약의 체결 및 계약서 관리책임자가 퇴직시점에 본인의 노동계약이 미체결상태임을 알거나, 또는 체결되었음에도 고의로 파기처분후 2배 임금 배상금 요구
 
[대책]
ㅇ 중국인 총경리 고용시는 한국인 동사장 명의로 그와 노동계약 체결 후, 노동계약서를 동사장 금고에 보관
ㅇ 현지채용 한국인 또는 중국인 인사부장, 인사담당의 경우, 이들의 노동계약서를 한국인 총경리가 특별관리
 
(3) 회사에서 사전교부한 노동계약서에 다른 사람으로 하여금 서명케 하여 회사에 제출한 후, 퇴직시점에 노동계약을 체결한 적이 없다며 2배임금 청구
 
[대책]
ㅇ 노동계약서는 반드시 회사 책임자의 면전에서 서명토록 하며, 서명조작 가능성을 감안하여 을방 난에 자필로 본인의 성명 및 신분증번호를 기재토록 요구
 
5. 2배임금 배상 리스크의 대응방안
 
(1) 입사시점에 임금 등 구체적 사항이 결정되지 않거나 일정 수습기간후 노동조건을 결정할 수 밖에 없는 상황이라면, 일단 빈 노동계약서에라도 서명을 받아 놓는다
- 날자는 불기입. 물론 부본은 노동자에 주면 안됨.
 
(2) 노동계약 미체결상태지만 부득이 근무시켜야 할 경우, 입사서약서에 다음조항을 추가한 후 서명을 받아 놓는다.
- 입사후1개월내에 필히 노동계약을 체결해야하며, 미체결시 채용조건 미부합으로 간주, 회사가 해고조치하는 것에 을방은 동의함
 
(3) 노동계약의 체결절차를 엄격하게 진행한다.
- 노동계약체결시는 신분증을 확인한 후, 인사부 담당직원 면전에서 서명토록 한다(필요시 지장指章 요구).
- 총경리의 비준(결재) 및 직인날인 후 계약서부본을 노동자에 수교할 때는 노동계약서 수취표에 본인 서명확인을 하도록 한다(분실, 도난 대비)
 
(4) 노동계약 체결후 회사 보관분 계약서는 인사부직원 캐비닛이 아니라 총경리 금고에 보관한다.
- 복사본만 인사부에 보관시킴. 특히, 인사담당직원의 노동계약서는 자기 마음대로 조항을 가필할 수 있으므로, 관리에 철저를 기할 것
 
(5) 이 핑게 저 핑게대고 계약체결을 고의로 미루는 자에게는 고용후 1개월을 초과하지 않는 기간내에 기한부 계약체결독촉통지서를 보내어 서명을 받아 놓는다.
- ㅇ월ㅇ일까지 인사부로 와서 계약체결 바라며, 기한 초과시 체결거부로 간주하고 노동관계의 종료조치를 취할 것임
 
(5) 노동계약의 갱신시는 반드시 기존 계약기간의 만료전에 시행한다.
-  만기일자가 지난 경우, 1개월이내에 갱신체결하고 상대가 체결을 고의회피시 서면 시한부 계약체결독촉장을 송부한 후, 불응시 노동계약 종료통지서를 보내어 해고조치를 취함