(질문)
심양에 소재한 제조업체입니다. 당사는 1996년 진출한 중소기업입니다. 당사는 신 노동합동법에 의거 2008.1.1자로 1차 2년, 이후 2차 3년으로 금년 년말부로 고정계약기간이 종료됩니다. 이에, 무고정계약의 부담을 줄이기 위해 년말부로 현재의 당사자간 직접계약을 종료하고 노무 대리회사를 통한 간접 계약을 검토중입니다(전원 고용 승계, 현 처우 유지......현재 공인 대표와 협의중(가능할것으로 예상)이 경우,
1) 노, 사간 합의, 회사와의 직접계약은 종료하고 대리회사와 계약, 계속해서 고용 승계시 사실적 계속근무로 간주, 무 고정기간 계약으로 볼수 있는지? 또는 행정적(서류상)으로 판단하여(회사와의 직접계약 문건이 없으므로) 만기 해제로 보는지?
2) 대리회사와의 계약당시는 이의가 없다가 이후 불만 제기(계속근무로 인한 무고정기간 요구등)시 이를 방지키 위한 사전 보완, 보충 서류는? (물론, 대리회사 계약서상 본인 동의, 희망 문구 삽입)
3) 본인 동의, 대리회사와 계약시 회사와의 고용 만기 해제(금년 12,31)로 봐서 경제 보상금은 당연지급인지? 또는 대리회사 계약후에도 실질적으로 계속 근무이므로 지급을 유보하였다가 이후 실제 퇴직시 상황에 따라 지급해도 되는지?
(회신)
1. 귀하의 노동계약법에 대한 이해에 중대한 착오가 존재합니다. 귀하 방식대로 해석한다면, 누가 종신고용문제로 골머리를 앓겠습니까?
일단 고정계약 2번을 하고, 2번째가 만기가 되면, 법적으로 고용종료가 불가하고 선택권 (무고정계약 또는 고정계약)의 선택권이 노동자에게 넘어갑니다. 다행히, 노동자가 고정계약에 동의해 주면, 3차도 고정계약을 하면 그 뿐이고, 3차 고정계약 종료시는 고용을 종료하든가 또는 귀하의 의사대로 노무파견으로 돌릴수도 있습니다.
왜냐하면, 노동계약법은 고정계약을 2번하고 2번째 종료시, 노동자에게 3차을 무고정계약으로 선택할 수 있는 권한을 부여했기 때문입니다. 즉, 3차를 노사합의로 고정계약 체결했다면, 3차 종료시는 상술한 노동계약법의 구속을 받지 않으므로, 사용자의 자유로운 고용종료가 가능합니다. 단, 노동자에게 부여한 또 하나의 무고정계약 조건인 10년 계속 근무 요건이 존재하기 때문에, 3차 종료시 만일 이미 노동자의 근속기간이 10년을 초과했다면, 무고정계약을 반드시 체결해야 합니다.
2. 귀하는 2차 고정계약 종료시, 노무파견으로 대체하되, 고용승계 조건이므로 법적으로 문제가 없다고 판단하고 계시는데, 중대한 착오입니다. 고정계약은 직접 고용형태이고, 이를 노무파견으로 바꾸는 것은 귀사에서의 노동관계의 종료를 의미하므로, 즉, 고용종료가 되며, 이는 2번째 체결한 고정계약의 종료시 사측의 임의적인 고용종료를 불허하고, 노동자에게 무고정계약의 선택권을 부여한 노동계약법을 정면으로 위반하는 결과를 초래합니다.
3. 따라서, 본인의 건의사항은 다음과 같습니다.
(1) 노무파견으로 전환제의는 신중해야 합니다.
ㅇ 노동자에게 그동안의 근속기간에 대해 경제보상금을 지급할 테니, 노무파견 형태로 전환하자고 제의
--> 요즘처럼 노동자 발언권이 쎄진 시대에 노동자들이 이를 받아들일 가능성은 낮지 않을까 생각합니다. 아마 몫돈이 필요한 일부 노동자는 경제보상금을 챙기고, 다른 직접 고용하는 공장으로 갈것으로 보입니다. 일부 노동자는 자신들의 무고정계약 권한을 내세우면서, 회사에게 위법 고용종료이므로, 위법해고에 상응하는 2배의 경제보상금 (경제배상금)을 달라고, 요구하면서, 더 많은 경제보상금을 챙기려고 나설 가능성이 높습니다. 즉, 귀하가 당초 의도한 것을 얻지 못하고, 오히려 분란만 야기할 리스크가 높습니다.
(2) 공인들의 경우, 제3차를 고정계약으로 추진하는 것이 베스트입니다.
ㅇ 공인들은 어차피 한 공장에서 장기 근무할 생각이 없으므로, 공인들을 설득하여 (임금을 더 올려주는 조건 등) 노동계약서에 "노동자가 자발적으로 고정계약을 선택하고 동의한다"는 조항을 짚어 넣어, 3차 고정계약을 체결합니다 (샘플은 아래 참조)
ㅇ 사무직, 관리직들은 무고정계약을 요구할 가능성이 높으므로, 회사에서 불필요하고 계속 고용을 불원하는 자를 제외하고 (이 경우, 상호 협상하여 일정한 경제보상금을 주고 협상해제 해야겠지요), 무고정계약을 체결하는 수 밖에 없겠지요. 물론, 3차 고정계약을 제의하여, 상대가 동의한다면 사측으로서는 제일 좋은 방안입니다만,,,
<참고 자료>
노동자와 합의하, 3차 고정계약 체결
2008년 이후 2차 고정계약 체결후, 3차도 계속 고정계약 체결시
• 노사합의로 3차 고정계약만 일단 체결하면, 3차계약 만기시점에 고용종료 하든지, 또는 만10년 근무시점까지 고정계약을 반복체결 가능
• 단, 만10년을 초과하면, 설사 고정계약을 체결했어도 계약만기시점 마다 무고정계약 체결의 의무가 반복하여 도래
[리스크] 노동자 동의의 서면 증거가 없으면, 1년간 2배임금 배상리스크 존재
대응 방안: 3차 계약체결시, 을방(노동자)이 고정계약 제의했다는 조항 삽입
제1조: 을방이 제기하여, 쌍방은 이하 제 1 종 방식에 따라 본 계약기한을 확정 하는 것에 쌍방은 협상을 거쳐 동의한다
(第一条: 经乙方提出，双方协商同意按以下第 方式确定本合同期限)
1. 본 계약은 고정기간 노동계약. 계약기간은 __年__月__日부터__年__月__日 까지。
2. 본 계약은 무고정기간 노동계약. 계약기간은 _____年__月__日부터 법정 해제
(종료) 계약의 조건 출현시까지
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