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중국에서의 상계
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 1.상계의 의의
상계(抵消)란 동종의 채무를 부담하는 쌍방 당사자가 각자 자기의 채권으로서 상대방의 채권 상황에충당함으로써 자기의 채무와 상대방의 채무가 대등액(.等.)에서 상호 소멸하게 하는것을 말한다. 상계를 청구하는 채권을 자동채권(主..券)이라 하고, 상계를 당하는 채권을 수동채권(受..券)이라고 한다. 상계가 있으면 쌍방 당사자가상호채무이행의노력과 비용을 절약할 수있다는 현실적실익이 있고, 또 계약 채권을 담보하는 법률적 효력에 그 의의가 있다.
상계가 있으면 상호간의 채무가 소멸하게 되므로 이는 계약종료의 원인이 된다. 상계는그 발생근거에 따라 법정상계와 상계계약이 있다. 법정상계는 상계의 요건이 법률에 정해져 있으며, 그 요건이 충족되면 일방 당사자의 의사표시로 상계의 효력이 발생하는 것이다. 상계계약은 법률에서 정한 요건과는 관계없이 당사자 쌍방이 계약으로 상계의 효력을 발생시키는 것이다.
2.법정상계
가. 법정상계의 요건
쌍방 당사자가 이행기에 있는 채무를 상호 부담하고 그 채무의 목적물이 종류나 품질 등에서 동종인 경우에, 법률의 규정이나 계약 성질상 상계를 허용하지 않는 것을 제외하고는 당사자 중의 누구라도 자기의 채무로 상대방의 채무와 상계할 수 있다.(제99조)
≪ 중국통일계약법≫에서 정하는 법정상계의 요건을보면,
첫째, 계약당사자 쌍방이 상호 대립하는 채권과 채무를 보유하고 있어야 한다. 상호대립하는 채권을 가지고 있으면, 상대방의 채권은 자기의 채무로 되고 상대방의 채무는 자기의채권으로 되기 때문에상계의 기초가 될 수 있다. 동시에 상호 대립하는 쌍방의 채권과 채무가 이행기에 있어야 한다. 즉, 자동채권과 수동채권이 모두 이행기에 있어야 한다. 채권이 이행기에 있어야만 상호 부담하는 채무를 상계로서 소멸하게 할 수 있기때문이다.
일반적으로 자동채권은 반드시 변제기에 도달한 것이어야 하고, 수동채권은 반드시 변제기에 있어야하는 것은 아니지만, ≪중국통일계약법≫은 이양자가 모두 변제기에 있어야 하고 동시에 이행기가 만료 되어야 함을 규정하고 있다. 이는 한국법과 다른 점이다.
물론 상호 대립하는 채권과 채무는 유효하게 성립하고 있는 것이어야 하고, 무효이거나 성립되지 않은 채권 채무는 상계의 목적으로 할 수 없다.
둘째, 계약 목적물이 동종이거나 유사한 품질이어야 한다. 이는 쌍방 당사자의 채무가 동일한 성질을가져야 함을 말한다. 따라서 상계는 종류채권에 한하여 허용되고, 종류채권 중에서도 금전채권이 많이 이용된다. 목적물의 종류는 목적물의 성질과 특징에 따라 동일한지 여부를 판단하고, 품질은 목적물의 품질, 규격, 성능등을 종합적으로 고려하여 평가한다.
셋째, 채권이 상계 부적합성이 없는 것이어야 한다. 상계 부적합성이란 상계를 할 수 없는 채권을 말하는데, 이에는 채권의 성질, 법률의 규정 및 당사자의 약정으로 상계를 할 수 없는 것이 있다. 채권의 성질상 상계가 금지된다는 것은 예컨대, 부작위 채무와 상호 노무제공채무 등으로서, 이러한 채무는 그 성질상 상계를 할 수 없는 것이다. 법률에서 상계를 금지하는 것으로는 강제집행을 금지하는채무, 즉 중국 민사소송법 제222조, 제223조에서 정하는 피집행자의 생활필수품과 필요비용, 퇴직금채권, 불법행위채권, 위약금채권이나 배상금채무, 당사자 일방이 제3자에 대하여 가지는 채권 등이다.
나. 상계의방법
법정상계로 발생하는 상계권은 형성권이므로 상계권자의 일방적 의사표시로 행사한다. 상계권을 행사할 경우 상대방에게 통지의 방식으로 고지하여야 하고, 통지가 상대방에게 도달한 후에 상계의 효력이 발생한다. 상계의 의사표시에는 조건이나 기한을 부가할 수 없다.
조건이나 기한을 부가한 상계는 무효가 된다. 상계는 일방적인의사표시에 의하여 행하여지기 때문에만일 이를 허용한다면 상대방 당사자에게 불이익을 줄 뿐만아니라 상계의 취지에도 부합하지 않기 때문이다.
다. 상계의효과
상계가 이루어지면 첫째, 쌍방의 채권이 대등액에서 소멸한다. 상계의 효력이 발생하면 채권은 절대적으로 소멸하게 되므로 상계의 의사표시 후에는 이를취소할수없다. 둘째, 쌍방채무가 대등액이 아닌경우 상계되지 않는 나머지 부분의 채권과 채무는 그대로 유지된다. 셋째, 쌍방의 채권은 상계의 효력이 발생한때에 소급하여 소멸한다. 이에 따라 상계의 효력이 발생한 이후에는 이자가 발생하지 않으며, 만일이자를 지급하였으면 부당이득의 법리에따라 처리한다. 또상계권이 발생한 이후부터 채무자는 위약책임을 지지 않으므로 상계의 효력 발생 후에는 이행지체의 책임을 면하게 된다.
3.상계 계약
당사자가 상호 대립하는 채무를 부담하는때에, 그채무 목적물이 종류, 품질등에서 동종성, 유사성이 없을 경우에도 쌍방 당사자가 합의하여 상계할 수 있다.(제100조) 합의상계는 법정상계와 달리 당사자가 협의를 통하여 서로 대립하는 채권을 대등액에서 소멸시키기로 하는 유상계약이다.
상계계약은 상호부담하는 채무가 이행기에 있고, 법률의 규정에 의하여 상계가 금지되는 것이 아니면, 그 종류나 동종성을 갖지 않더라도 새로운 계약을 통하여 이를 대등액에서 소멸시킬 수있다. 따라서 법정상계와 다른점은 채권의 목적이 동일하지 않더라도 쌍방 당사자가 협의하여 이를 소멸시킬 수 있다는 것이다. 상계계약은 당사자의 의사에 의하여 성립하는 것이므로 당사자 자치의 원리에 의하여 법정상계보다 우선적인 효력을갖는다.
합의 상계의 효력도 법정상계와 기본적으로 동일하다. 다만 합의상계는 계약자유의 원칙상 조건이나 기한을 부가할수있다.
자료원: KOTRA 칭다오 무역관
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